判例

　１ 原告の請求を棄却する。

　２ 訴訟費用は原告の負担とする。

事実及び理由

第１ 請求

　特許庁が取消２０１４－３０００６２号事件について平成２６年９月２４日にした審決を取り消す。

第２ 事案の概要

　１ 特許庁における手続の経緯等

　⑴ 被告は，昭和３７年１２月２１日，指定商品を第１１類「電球類及照明器具」として，「アイライト」の片仮名を横書きして成る商標（以下「本件商標」という。）につき，設定の登録を受けた（商標登録第０６０２６９９号。甲１，乙１）。

　本件商標は，５回にわたり，商標権の存続期間の更新が登録され，その間，平成１６年４月１４日に，指定商品を第１１類「電球類及び照明用器具」とする指定商品の書換えが登録された（甲１）。

　⑵ 原告は，平成２６年１月３０日，本件商標の不使用を理由として本件商標の商標登録の取消しを求める審判を請求し，同年２月１８日，同審判の請求が登録され，取消２０１４－３０００６２号事件として係属した。

　特許庁は，同年９月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同日，その謄本が原告に送達された。

　⑶ 原告は，同年１０月２４日，本件審決の取消しを求める本件審決取消訴訟を提起した。

　２ 本件審決の理由の要旨

　本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，被告が，平成２３年１０月１２日付けで，本件商標が付された個装箱で包装したメタルハライドランプ水中灯を納品した行為（以下「本件行為」という。）を認定し，同行為をもって，本件審判の請求の登録前３年以内（以下「要証期間」という。）に日本国内において，商標権者である被告が上記請求に係る指定商品について，本件商標と社会通念上同一ということのできる商標を使用していたことを証明したものと認められるから，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すことはできない，というものである。

　３ 取消事由

　商標法５０条所定の使用の事実を認定した誤り

　⑴ 被告が提出した証拠から本件行為を認定できないこと

　⑵ 本件行為が商標法５０条所定の「使用」の事実に該当しないこと

第３ 当事者の主張〔原告の主張〕

　１ 被告が提出した証拠から本件行為を認定できないことについて

　被告が提出した証拠（乙３～乙６，乙８～乙１１）から，本件商標の使用の事実を認めることはできず，したがって，本件審決の認定，判断は誤りである。

　⑴ 乙第３号証について

　乙第３号証の写真は，「メタルハライドランプ水中灯」と本件商標である「アイライト」を印字したラベルが貼付された個装箱の存在を示すものにすぎず，本件行為を立証するものではない。

　しかも，乙第３号証は，その撮影日，撮影場所及び撮影者が不明であり，客観的な裏付けを欠く。さらに，①被告が平成１８年にＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の全種類について見込み生産を中止し，在庫を抱えなくて済む受注生産に切り替えたことに鑑みると，ラベルの在庫も抱えていないはずであること，②乙第３号証に写っているラベルは，新しいものと見られること，③乙第３号証の写真は，本件商標を表示したラベルと一般的な箱を用いれば，容易に撮影できるものであることから，乙第３号証については，審判に提出された平成２６年３月２０日の時点において，被告が本件商標を印字したラベルを作成して個装箱に貼付し，これを撮影したものとみることができる。

　⑵ 乙第４号証及び乙第５号証について

　乙第４号証（物品受領書）及び乙第５号証（請求書控え）のいずれにも，「アイライト」は表示されておらず，これらの書証は，取引において本件商標を使用したことを立証するものとはいえない。

　乙第４号証には，平成２３年１０月１２日付けでメタルハライドランプ水中灯が被告の取引先である静岡ミツワ電機株式会社沼津営業所（以下「ミツワ電機」という。）に納入された旨が記載されているところ，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」及び「特殊用途ＨＩＤランプ」と記載されているのみであり，納入された商品が「アイライト」であるとの記載はなく，また，その商品が，本件商標を表示したラベルを貼付した個装箱に入れられた状態で納品されたか否かは不明である。

　乙第５号証にも，製品名として「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」と記載されているのみであり，その製品が「アイライト」であるとの記載はなく，また，その製品が，本件商標を表示したラベルを貼付した個装箱に入れられた状態で納品されたか否かは不明である。

　⑶ 乙第６号証について

　ア 乙第６号証（水中灯「アイライト」の取引に関する証明願兼証明書）においても，メタルハライドランプ水中灯が本件商標を表示したラベルを貼付した個装箱に入れられた状態で納品されたか否かについては，言及されていない。この点に関し，被告の埼玉製作所の従業員であるＡの陳述書（乙１４）には，「２０１１年１０月７日に行った２０００Ｗメタルハライドランプ水中灯アイライト（Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ）に関する製品受渡検査及び包装工程検査の事実」について説明する旨記載されているところ，一般的なチェック工程及び補助材と乙第６号証との関係についての説明はあるものの，平成２３年１０月７日の検査時の状況と乙第６号証との関係については言及されていない。

　したがって，本件行為の当時，実際に，本件商標が印字されたラベルが個装箱に貼付されていたか否かは，依然として不明である。

　イ さらに，以下の点によれば，乙第６号証の信用性は，低いものというべきである。

　(ア) 被告によれば，乙第６号証の別紙写真は，被告の従業員であるＢが撮影したものであるところ，同人は，本件行為に係る平成２３年１０月１２日のメタルハライドランプ水中灯の取引に関わりのない者と推認される。

　(イ) 上記取引当時における個装箱のラベルの状態を知り得るのは，Ａであると推認されるが，乙第６号証は，被告代表者が作成し，前記(ア)のとおりＢが別紙写真を撮影し，被告の従業員であるＣが同写真撮影のために新たに個装箱の取り寄せを依頼したものであり，いずれも，前記取引当時における個装箱のラベルの状態を知るはずもない者である。

　(ウ) 乙第６号証は，平成２６年３月に，前記(イ)のとおり被告代表者が作成したものであり，ミツワ電機代表者であるＤが証明に係る陳述をしている。

　しかしながら，被告の従業員数が１０００人以上であり，ミツワ電機の従業員数も５００人以上であることに鑑みると，被告代表者及びＤのいずれにおいても，平成２３年１０月１２日当時において取引されている商品を実際に確認していたとは考えられず，また，約２年半も経過した平成２６年３月に，上記取引当時の商品の包装状態を記憶していることについては，疑問である。加えて，前記(イ)のとおり，被告代表者が上記取引当時における個装箱のラベルの状態を知っているとは考えられず，Ｄにおいても同様である。

　(エ) 乙第６号証は，Ｄではなく，被告が別紙写真を用いて作成したものであり，このこと自体からも，信用性を欠く。また，乙第６号証の別紙写真は，前記⑴の乙第３号証の写真と同様の理由により，審判に提出された平成２６年３月の時点において，被告が本件商標を印字したラベルを作成して個装箱に貼付し，これを撮影したものとみることができる。

　⑷ 乙第８号証について

　乙第８号証（平成２７年１月２６日付けランプ用個装箱の取引に関する証明願兼証明書）には，株式会社田島紙工（以下「田島紙工」という。）が，平成２３年１０月６日に，本件商標を表示したラベルが貼付された個装箱の製作を被告から受注し，同月７日に納品した旨が記載されているところ，被告代表者及び田島紙工代表者であるＥのいずれにおいても，平成２３年１０月６日当時において納品された個装箱を実際に確認していたとは考えられず，また，それから３年以上経過した平成２７年１月２６日の時点において，上記納品の内容を記憶していることについては，疑問である。Ｅ自身が，箱本体の組立て及びラベル貼付の加工をしたとも，考えられない。加えて，乙第８号証は，Ｅではなく，被告が従業員に撮影させた写真を用いて作成したものであり，このこと自体からも，信用性を欠く。

　⑸ 乙第９号証について

　乙第９号証（平成２７年１月２６日付けラベルの取引に関する証明願兼証明書）には，コスモプリンツ株式会社（以下「コスモプリンツ社」という。）が，約１０年以上前に，被告から依頼されて本件商標を表示したラベルを印刷した旨が記載されているところ，被告代表者及びコスモプリンツ社の代表者であるＦのいずれにおいても，１０年以上前に印刷されたラベルの表記を詳細に記憶しているとは考えられない。加えて，乙第９号証は，Ｆではなく，被告が従業員に撮影させた写真を用いて作成したものであり，このこと自体からも，信用性を欠く。

　仮に，前記記載のとおりの事実が存在したとしても，そのラベルが要証期間内に使用されたことを立証したことにはならない。

　⑹ 乙第１０号証及び乙第１１号証について

　乙第１０号証（注文書）及び乙第１１号証（買掛金伝票（納品書））は，それぞれ，個装箱の注文と納品を示すものにすぎず，実際に本件商標「アイライト」の印字されたラベルを貼った個装箱が納品されたことを立証するものということはできない。また，被告において本件商標を表示したラベルが貼付された個装箱にメタルハライドランプ水中灯を入れて納品したことを直接立証するものともいうことができない。

　さらに，乙第１０号証及び乙第１１号証中の「ＰＤ０２０２Ｌ０１／Ｍ２０００ＢＷ－１Ｐ」の記載と，乙第６号証及び乙第８号証の各別紙写真に見られる「Ｍ２０００ＢＷ－Ｖ」の記載とは厳密には一致しておらず，同一の物が発注及び納品されたか疑わしい。

　⑺ 証拠間の矛盾について

　被告が販売するＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」は，需要が大幅に減少し，特に平成１８年以降は，被告が受注生産に切り替えたほどである。

　この点に鑑みると，本件商標を表示したラベルの枚数につき，平成１５年頃に２０００枚程度が田島紙工に支給されたという乙第１７号証の記載と，平成２７年４月に被告の従業員が田島紙工を訪問した際に約１００枚あったことを確認したという乙第１６号証の記載とは，明らかに矛盾する。

　２ 本件行為が商標法５０条所定の「使用」の事実に該当しないことについて以下の点によれば，仮に本件行為が認定されたとしても，商標法５０条所定の「使用」の事実に該当しない。

　⑴ 本件商標は，本件行為当時，被告が販売していたメタルハライドランプ水中灯について，出所表示機能を果たしていなかった。

　ア 被告とミツワ電機との取引状況

　被告が提出した証拠中，本件商標が表示されているのは，乙第３号証の写真及び乙第６号証の別紙写真に写っている個装箱に貼付されたラベルのみである。乙第４号証（物品受領書）及び乙第５号証（請求書控え）のいずれにおいても，メタルハライドランプ水中灯は，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」と記載されており，本件商標は記載されていない。

　加えて，乙第５号証には，製品「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」の価格が明記されているのに対し，本件商標を表示したラベル及びこれを貼付した個装箱には，値段に関する記載の存在は確認できない。

　イ 前記アの個装箱に貼付されたラベルの表示態様

　白地のラベルに，上から順に，「メタルハライドランプ水中灯」，「アイライト」及び「Ｍ２０００ＢＷ－ｖ」の文字が表示されている。

　本件商標である「アイライト」が黄色地に白抜きの文字で表示されているのに対し，「メタルハライドランプ水中灯」及び「Ｍ２０００ＢＷ－ｖ」は，いずれも黒の太文字で，「アイライト」の文字よりも濃く鮮明に表示されている。また，文字の大きさは，「Ｍ２０００ＢＷ－ｖ」が最も大きい。

　以上によれば，個装箱に貼付されたラベルにおいては，「Ｍ２０００ＢＷ－ｖ」の文字が，本件商標である「アイライト」の文字よりも，目を引く顕著な態様で表示されている。

　ウ 小括

　前記ア及びイによれば，被告及びミツワ電機のいずれも，メタルハライドランプ水中灯につき，「アイライト」ではなく，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」の名称で認識して受発注を行っていたものということができる。

　⑵ 被告は，メタルハライドランプ水中灯を入れる個装箱に本件商標を使用していたにすぎず，これをもって，本件商標の指定商品である電球類及び照明用器具に本件商標を使用していたということはできない。

　⑶ 商標とは，業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするものである（商標法２条１項１号）から，商標法５０条所定の「使用」とは，業としての使用を意味する。そして，商標法が保護する業務上の信用は，商標の継続使用により化体するものであり，このことから，「業として」は，「一定の目的の下に反復・継続する行為として」を意味するものと解される。

　そして，以下の点によれば，本件行為当時，被告が本件商標を反復継続して使用する意思を有していなかったことは明らかであるから，本件行為は，業としての使用ということはできない。

　すなわち，１９９０年代後半以降，ＨＩＤランプ集魚灯の需要が大幅に減少したこと，ＬＥＤランプ集魚灯が出現したことから，近年，ＨＩＤランプ集魚灯である「アイライト」の需要は相当に減少しており，乙第４号証及び乙第５号証によれば，３年間で，１個のＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の受注が１回あったのみであった。しかも，被告は，前記１⑴のとおり，平成１８年にＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の全種類について受注生産に切り替え，市場の流通性が閉ざされたにもかかわらず，宣伝広告等を何ら行っていなかった。これらの事実によれば，被告には，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」につき，反復継続して多数の取引相手との間で取引をする意思を有していなかったものと推認できる。〔被告の主張〕

　１ 被告が提出した証拠から本件行為を認定できないことについて

　被告は，平成２３年１０月６日に田島紙工に発注し，同月７日に同社から納品された，本件商標を表示したラベルが貼付された品目「ＰＤ０２０２Ｌ０１／Ｍ２０００ＢＷ－１Ｐ」の個装箱（乙１１）に入れたメタルハライドランプ水中灯「アイライト」（Ｍ２０００ＢＷ－Ｖ）を，ミツワ電機に販売しており，したがって，本件行為を認定した本件審決の判断に誤りはない。

　⑴ 乙第３号証について

　乙第３号証の写真の撮影者，撮影場所及び撮影年月日は，証拠説明書に記載されている。また，メタルハライドランプ水中灯を入れる個装箱は，当該水中灯の形状及びサイズに合わせて作る特注仕様品であり，市販されている既製品の箱を使用することはできない。

　⑵ 乙第４号証及び乙第５号証について

　ア 物品受領書や請求書等の取引書類には，通常，取引に係る商品を特定する全ての情報を表示し得るほどのスペースがなく，また，簡易迅速が重んじられる商取引においては，商品番号等で商品を特定し，商標や商品名の表示を省略することは，日常的に行われている。

　以上に鑑みると，乙第４号証及び乙第５号証には，「アイライト」の表示はないものの，乙第２号証，乙第３号証及び乙第６号証から，取引に係る商品がメタルハライドランプ水中灯「アイライト」であることは，明らかである。

　イ メタルハライドランプ水中灯は，衝撃や振動が加えられると破損するおそれが大きいガラス製品であり，破損すれば，負傷のおそれ，封入物の水銀の飛散による健康被害，環境破壊のおそれがある。また，直接手で触れることによって手の脂や汚れが付着した場合，そのままの状態で使用すると，破損，短寿命，低照度の原因となるおそれがある。したがって，メタルハライドランプ水中灯を，個装箱に入れないで納品，販売することはあり得ない。

　また，メタルハライドランプ水中灯の個装箱は，販売，返品，輸送，持ち運び，保管，廃棄及び取扱説明書の収納に必要不可欠なものである。

　以上によれば，乙第４号証及び乙第５号証に記載されている商品番号「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」のメタルハライドランプ水中灯が乙第３号証及び乙第６号証の別紙写真に写っている個装箱に入れられてミツワ電機に納品，販売されたことは，容易に推認でき，殊更に証明を要するまでもない。

　⑶ 乙第６号証について

　ア 前記⑵イのとおり，メタルハライドランプ水中灯を個装箱に入れずに販売することはあり得ず，メタルハライドランプ水中灯が乙第６号証の別紙写真に写っている個装箱に入れられてミツワ電機に納品，販売されたことは，容易に推認でき，殊更に証明を要するまでもない。

　イ 以下の点によれば，乙第６号証の別紙写真に写っている個装箱と同じものが，本件審判の請求の登録前から製造されていたことが認められる。

　すなわち，乙第８号証によれば，①その別紙写真に写っているランプ用個装箱（１ピース包装箱）は，田島紙工が，箱本体の組立てと箱表面に「メタルハライドランプ 水中灯 アイライト Ｍ２０００ＢＷ－ｖ」のラベルを貼付する加工とを行って製造したものであること，②田島紙工は，平成２３年１０月６日に上記個装箱と同じものを被告から受注し，同月７日に納品したことが認められ，これらの事実は，被告が平成２３年１０月６日付けで田島紙工に対して発行した包装箱の「注文書」である乙第１０号証及び田島紙工が同月１１日付けで被告に対して発行した「買掛金伝票（納品書）」である乙第１１号証によって裏付けられる。また，乙第９号証によれば，コスモプリンツ社は，従来から現在に至るまで，被告が製造，販売する製品に使用するラベルや取扱説明書等の印刷を請け負っており，１０年以上前，被告からの依頼により前記別紙写真のランプ用個装箱に貼付されている前記ラベルを印刷したことが認められる。

　２ 本件行為が商標法５０条所定の「使用」の事実に該当しないことについて

　⑴ 乙第３号証及び乙第６号証の別紙写真に写っている個装箱は，本件商標の指定商品を個別に包装するために使用する専用の包装箱であるから ，その箱の表面に付した商標は，指定商品について使用されたものと認められる。

　⑵ 商標法第５０条２項は，審判被請求人は，要証期間内に登録商標の使用の事実があることを証明すれば，商標登録の取消しを免れるというものであり，上記使用の事実が複数回あることを証明しなければ商標登録の取消しを免れないというものではない。

　したがって，本件商標の使用の証明に係る「メタルハライドランプ水中灯」の取引が１度であるという理由によって本件商標の登録を取り消すことはできない。

　⑶ 本件行為に係るメタルハライドランプ水中灯「アイライト」の取引は ，ミツワ電機との間で物品受領書，請求書等の取引書類を取り交わして行われたものであるから，ロット販売商品以外の商品については，１個からの販売（取引）も普通一般に行われていることにも鑑みると，前記取引は，反復継続的意思をもって業として行う通常の商取引である。

第４ 当裁判所の判断

　１ 本件行為について

　⑴ 認定事実

　後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおり認められる。

　ア 被告は，各種光源，照明器具，光応用機器（紫外線・赤外線・電子線応用）等の製造及び販売を業とする株式会社である（甲６）。

　イ 被告の埼玉製作所技術課「集魚灯『アイライト』」漁船機関昭和６２年１０月特集号（乙２，社団法人漁船機関技術協会）には，「弊社のアイライト」につき，①照明用ＨＩＤランプの技術と経験を基に開発された高効率の集魚灯であり，メタルハライドランプと高圧ナトリウムランプがあること，②メタルハライドランプは，船上用及び水中用として，２ｋＷと４ｋＷのものがあり，その光源色には白色と緑色があることが記載されている。また，「表－１ アイライト特性一覧表」には，船上灯としてのメタルハライドランプには，「形式Ｍ２０００Ｂ－Ｗ，発光色白色，ランプ電力２０００Ｗ」，「形式Ｍ２０００Ｂ－Ｇ，発光色緑色，ランプ電力２０００Ｗ」，「形式Ｍ２０００Ｂ－Ｆ，発光色白色（けい光色），ランプ電力２０００Ｗ」，「形式Ｍ４０００Ｂ－Ｗ，発光色白色，ランプ電力４０００Ｗ」があり，水中灯としてのメタルハライドランプには，「形式Ｍ２０００ＢＷ－Ｗ，発光色白色，ランプ電力２０００Ｗ」，「形式Ｍ２０００ＢＷ－Ｇ，発光色緑色，ランプ電力２０００Ｗ」，「形式Ｍ４０００ＢＷ－Ｗ，発光色白色，ランプ電力４０００Ｗ」，「形式Ｍ４０００ＢＷ－Ｇ，発光色緑色，ランプ電力４０００Ｗ」があることが，記載されている。また，被告が平成２年頃から平成１２年頃にかけて配布していたパンフレットには，「アイライト 集魚灯ランプ」，「アイライト 集魚灯ホルダ」，「アイライ

　ト サンマ灯具」などの記載がみられる（乙１６）。

　このように，被告は，照明用ＨＩＤランプを基に開発された集魚灯である船上灯のメタルハライドランプ及び高圧ナトリウムランプ並びに水中灯のメタルハライドランプ及び高圧ナトリウムランプを製造，販売しており，いずれのランプも「アイライト」と呼んでいた。

　ウ 平成１９年頃以降，ＬＥＤ集魚灯の普及，実用化が推進されるようになり，ＨＩＤランプ集魚灯を使用する漁船は，減少する傾向にある。被告においても，ほぼ同じ頃，需要減を受けて，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の生産方式を従前の見込み生産から受注生産に切り替えた。

　しかし，ＨＩＤランプ集魚灯は，ＬＥＤ集魚灯よりも照射範囲が広く，集魚能力が勝っていることから，現在でもＨＩＤランプ集魚灯を使用している漁船はあり，被告は，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の交換ランプの注文を受けている。

　ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」は，用途の特殊性，大型で非常に高価なランプであることに加え，点火に専用の電源装置を要することなどから，その需要者は，イカ釣り漁船やサンマ棒受け網漁船の船主に限られ，一般の消費者や企業が購入するものではない。このことから，被告は，従前から，インターネットによる広告など一般の消費者や企業に向けた広告宣伝は，行ってこなかった（乙１６）。

　エ メタルハライドランプ水中灯は，衝撃や振動が加えられると破損するおそれが大きいガラス製品であり，破損すれば，負傷のおそれ，封入物の水銀の飛散による健康被害，環境破壊のおそれがある。また，直接手で触れることによって手の脂や汚れが付着した場合，そのままの状態で使用すると，破損，短寿命，低照度の原因となるおそれがある。したがって，メタルハライドランプ水中灯を，個装箱に入れないで納品，販売することはあり得ない。

　また，メタルハライドランプ水中灯の個装箱は，販売，返品，輸送，持ち運び，保管，廃棄及び取扱説明書の収納に必要不可欠なものである。

　オ 田島紙工は，被告が製造，販売するランプ類の個装箱の製造を受注しており，その中には，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の一種であるメタルハライドランプ水中灯「アイライト」も含まれていた。

　田島紙工は，平成１４年頃から平成１５年頃，メタルハライドランプ水中灯「アイライト」の個装箱（以下「本件個装箱」という。）に貼付するラベル（以下「本件ラベル」という。）を，被告から支給された。

　本件ラベルは，長方形をしており，長辺を縦，短辺を横として，上段から，「メタルハライドランプ」，「水中灯」の文字がいずれも白地に黒の太字で表示されている。その下に，本件商標である「アイライト」の文字がオレンジ地に白抜きで表示され，次いで，「Ｍ２０００ＢＷ－ｖ」の文字が白地に黒の太字で表示されており，下方には水中灯のイラストが白色でオレンジ地に描かれている。

　田島紙工においては，以下の工程により，本件個装箱を製造していた。すなわち，①ロール裁断機を用いて段ボールを個装箱の展開サイズに裁断し，②ダイカッタを用いて裁断した段ボールを個装箱の展開形状に打ち抜き，③これを接着剤でサイド貼りして箱構造に組み立て，④組立て完了後，本件ラベルの裏面に糊を塗布し，個装箱の表面に張り付ける（乙１６，乙１７）。

　カ 被告の照明調達課が平成２３年１０月６日付けで田島紙工宛てに作成した注文書（乙１０）には，注文ＮＯ１０６８２５１９の「ＰＡ０１７８Ｌ０１／Ｍ２０００ＢＷ－１２Ｐ」１枚，注文ＮＯ１０６８２５２２の「ＰＤ０２０２Ｌ０１／Ｍ２０００ＢＷ－１Ｐ」１枚の記載があり，田島紙工が作成した買掛金伝票（納品書）（乙１１）には，注文主として被告の照明調達課が，出荷日として「２０１１／１０／０７」が，それぞれ記載されており，注文ＮＯ１０６８２５１９の「ＰＡ０１７８Ｌ０１／Ｍ２０００ＢＷ－１２Ｐ」１枚，注文ＮＯ１０６８２５２２の「ＰＤ０２０２Ｌ０１／Ｍ２０００ＢＷ－１Ｐ」１枚と記載されている。

　上記の「ＰＡ０１７８Ｌ０１」及び「ＰＤ０２０２Ｌ０１」は，オンライン受発注システムのコンピュータによって自動的に付番されるコードであり，「Ｍ２０００ＢＷ」は，ランプの型式番号（形式）を示すものであり，「１Ｐ」は，ランプを１本ずつ個包装する１ピース箱（個装箱）を示す（乙１７）。

　キ 被告の埼玉製作所の従業員であるＡが作成した製品受渡検査成績書（乙１４

　別紙Ⅰ）には，「検査日 ２０１１年１０月７日（金）」と記載されており，「製品形式」の欄に「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」，「生産数」の欄に「１」の記載があり，「ロットの合否判定」については「合格」の不動文字に印が付けられている。

　また，Ａが作成した包装工程検査成績書（乙１４別紙Ⅱ）には，「製造日 １１年１０月７日（金）」と記載されており，「形式」の欄に「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」，「仕掛数（本）」の欄に「１」，「良品数（本）」の欄に「１」，「不良数（本）」の欄に「０」の記載がある。また，同書面には，「品質特性，管理項目」として，「※１箱表示状態」，「※２ マーク確認」及び「※３ 取扱説明書」が挙げられており，これらの各項目につき，形式別に「実測，チェック」及び「合否判定」の欄が設けられている。

　箱表示状態の実測チェックは，包装箱に貼付されたラベルの印刷表示や包装箱に直接印刷された表示の判読の可否をチェックするものであり，マーク確認の実測チェックは，製品であるランプの外球に付された品名や型式番号（形式）等のマークと包装箱に表示された品名や型式番号（形式）等との不一致の有無をチェックするものである。取扱説明書の実測チェックは，取扱説明書の同封の有無をチェックするものであるが，メタルハライドランプ水中灯アイライトについては，更に，個装箱内のランプのネック部に，当該ランプを個装箱内で安定させるための段ボール紙製の補助材が取り付けられているか否かもチェックする。「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」の「※１ 箱表示状態」，「※２ マーク確認」，「※３ 取扱説明書」の各「実測，チェック」欄及び「合否判定」欄には，いずれも「✓」印が付けられている（乙１４）。

　ク 被告の静岡営業所が発行した物品受領書（乙４）には，「御得意先」としてミツワ電機の沼津営業所が記載されており，「１１／１０／１２」，伝票番号「１９５０４２」，製品名欄に「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ 特殊用途ＨＩＤランプ」，数量欄に「１」と記載されている。

　被告の静岡営業所がミツワ電機の沼津営業所宛てに発行した平成２３年１０月３１日付け「請求書控え １１年１０月度」（乙５）中には，「１１年 月 日」欄に「１０．１２」，伝票番号に「１９５０４２」，製品名欄に「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」，数量欄に「１」，単価欄に「２８，０００」，金額（合計）欄に「￥２８，０００」と記載されている。

　⑵ 本件行為の認定について

　ア 前記⑴において認定したとおり，①被告は，遅くとも昭和６２年頃から高効率のＨＩＤランプ集魚灯を「アイライト」として製造，販売していたが，平成１９年頃以降，その需要が減少し，受注生産に切り替えたこと，②もっとも，現在でもＨＩＤランプ集魚灯を使用している漁船はあり，被告は，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の交換ランプの注文を受けていること，③ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」には，船上灯と水中灯があり，「Ｍ２０００ＢＷ」は水中灯の形式の１つであること，④田島紙工は，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の一種であるメタルハライドランプ水中灯「アイライト」を含む被告が製造，販売するランプ類の個装箱の製造を受注しており，平成１４年頃から平成１５年頃，本件個装箱に貼付する本件ラベルを被告から支給されたこと，⑤田島紙工においては，裁断するなどした段ボールを箱構造に組み立てた後，その表面に本件ラベルを糊で貼付して本件個装箱を製造していること，⑥被告の照明調達課が，平成２３年１０月６日付けで，田島紙工に対し，水中灯としてのメタルハライドランプである形式「Ｍ２０００ＢＷ」を１本ずつ個包装する１ピース箱（個装箱）を発注し，同月７日，納品されたこと，⑦同日，被告の埼玉製作所において，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」の製品受渡検査及び包装工程検査が実施され，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」は，いずれの検査も合格したこと，⑧同月１２日，被告が，ミツワ電機に対し，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」１本を２万８０００円で売却し，同日納品したことが認められる。

　これらの事実によれば，平成２３年１０月１２日，被告がミツワ電機に対して売却した「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」１本は，同月７日に田島紙工から被告の照明調達課に納品された「Ｍ２０００ＢＷ」の１ピース用の個装箱に入れられていたものと推認することができる。そして，前記「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」が合格した包装工程検査には，前記⑴キのとおり，包装箱に貼付されたラベルの印刷表示等の判読の可否をチェックする箱表示状態の実測チェック，製品であるランプの外球に付された品名や型式番号（形式）等のマークと包装箱に表示された品名や型式番号（形式）等との不一致の有無をチェックするマーク確認の実測チェックが含まれていることに鑑みると，前記「Ｍ２０００ＢＷ」の個装箱には，本件ラベルが貼付され，前記「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」の品名や型式番号（形式）等のマークに加え，「アイライト」が表示されていたものと推認することができる。

　イ 以上の事実によれば，被告は，平成２３年１０月１２日付けで，ミツワ電機に対し，本件商標を表示した本件ラベルが貼付された本件個装箱に入れて，メタルハライドランプ水中灯「アイライト」である形式「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」１本を２万８０００円で売却し，同日，納品したものと認定できる。

　したがって，本件審決が，本件行為を認定したことに，誤りはない。

　⑶ 原告の主張について

　ア 原告は，被告が販売するＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」は，需要が大幅に減少し，特に平成１８年以降は，被告が受注生産に切り替えたほどであることに鑑みると，本件商標を表示したラベルの枚数につき，平成１５年頃に２０００枚程度が田島紙工に支給されたという乙第１７号証の記載と，平成２７年４月に被告の従業員が田島紙工を訪問した際に約１００枚あったことを確認したという乙第１６号証の記載とは，明らかに矛盾する旨主張する。

　イ この点に関し，乙第１７号証において，Ｅは，「各種ラベルの支給枚数につきましては，定かに記憶しておりませんが，（中略）左右二列に振り分けて入れられる小判サイズ（短冊サイズ）のラベルなら倍の２０００枚余りであり，支給枚数が多いラベルは複数の抽斗に収納するなどしているところ，水中灯アイライト（Ｍ２０００ＢＷ－Ｖ）のラベルを収納する抽斗は一つで足りていますから，そのラベルの支給枚数は２０００枚程度ではなかったかと思います。」と述べている。

　したがって，田島紙工に支給された本件ラベルの枚数が２０００枚程度という乙第１７号証の記載内容は，専らＥの記憶に基づくものであり，それも，本件ラベルを収納する引き出しが１つで足りていることをもって，上記支給枚数を推測したものにすぎない。

　そうすると，乙第１７号証の前記記載内容が原告の指摘する乙第１６号証の記載内容と矛盾するとしても，前記⑴及び⑵の認定事実を左右するものではなく，したがって，原告の前記主張は，採用できない。

　２ 本件行為が商標法５０条所定の「使用」の事実に該当するか否かについて

　⑴ 前記１のとおり，被告は，本件行為，すなわち，平成２３年１０月１２日，メタルハライドランプ水中灯「アイライト」である形式「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」を，本件ラベルが貼付された本件個装箱に入れて売却，納品したものと認められ，これは，商標法２条３項２号所定の「商品の包装に標章を付したものを譲渡」する行為であるから，商標法５０条所定の「使用」の事実が認められる。

　⑵ 原告の主張（前記第３の２⑴）について

　ア 原告は，①乙第４号証及び乙第５号証のいずれにおいても，メタルハライドランプ水中灯は，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」と記載されており，本件商標は記載されていないこと，②乙第３号証の写真及び乙第６号証の別紙写真に写っている個装箱に貼付されたラベルにおいて，「Ｍ２０００ＢＷ－ｖ」の文字が，本件商標である「アイライト」の文字よりも，目を引く顕著な態様で表示されていることなどから，被告及びミツワ電機のいずれも，メタルハライドランプ水中灯につき，「アイライト」ではなく，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」の名称で認識して受発注を行っていたものということができるとして，本件商標は，本件行為当時，被告が販売していたメタルハライドランプ水中灯について，出所表示機能を果たしていなかった旨主張する。

　イ しかしながら，商標法５０条の主な趣旨は，登録された商標には，その使用の有無にかかわらず，排他独占的な権利が発生することから，長期間にわたり全く使用されていない登録商標を存続させることは，当該商標に係る権利者以外の者の商標選択の余地を狭め，国民一般の利益を不当に侵害するという弊害を招くおそれがあるので，一定期間使用されていない登録商標の商標登録を取り消すことについて審判を請求することができるというものである。

　上記趣旨に鑑みれば，商標法５０条所定の「使用」は，当該商標がその指定商品又は指定役務について何らかの態様で使用されていれば足り，出所表示機能を果たす態様に限定されるものではないというべきである。

　ウ また，原告の上記主張は，以下のとおり採用できない。

　(ア) 前記１⑴イのとおり，被告が製造，販売するＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」には，メタルハライドランプと高圧ナトリウムランプがあり，メタルハライドランプは，船上灯と水中灯に分かれ，それぞれにおいてさらに，発光色やランプ電力等によって，「Ｍ２０００Ｂ－Ｗ」，「Ｍ２０００ＢＷ－Ｗ」など複数の形式に分かれている。

　この点に鑑みると，前記集魚灯の受発注等に当たり，「アイライト」のみでは，対象の特定として十分ではないこともあるということができる。現に，Ａが作成した製品受渡検査成績書（乙１４別紙Ⅰ）及び包装工程検査成績書（乙１４別紙Ⅱ）には，前記⑴キのとおり「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」が記載されているほか，同じくＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」に含まれる船上灯としてのメタルハライドランプで，ランプ電力２０００Ｗのものを意味するとみられる「Ｍ２０００Ｂ／ＢＵＨ－Ｅ４０」，「Ｍ２０００Ｂ／ＢＵＨ」が記載されている。

　以上によれば，被告とミツワ電機は，受発注に当たり，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」のうちのどの製品を対象とするかを特定するために，「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」など形式を明らかにする名称を用い，物品受領書や請求書など取引関係の書類においても，同名称を記載していたものと推認できる。

　(イ) 本件ラベルは，乙第３号証の写真及び乙第６号証の別紙写真に写っている個装箱に貼付されたラベルと同一のものと認められ，その外観は，前記１⑴オのとおりであるところ，本件商標である「アイライト」の文字は，本件ラベルの上方に，白地に黒の太字で表示された「メタルハライドランプ」，「水中灯」の文字に続いて，オレンジ地に白抜きで表示され，上記の文字と同様，鮮明に読み取ることができる。

　(ウ) 以上によれば，本件行為当時，メタルハライドランプ水中灯につき，「アイライト」が出所表示機能を果たしていなかったということはできず，原告の前記主張は，採用できない。

　⑶ 原告の主張（前記第３の２⑵）について

　ア 原告は，被告は，メタルハライドランプ水中灯を入れる本件個装箱に本件商標を使用していたにすぎず，これをもって，本件商標の指定商品である電球類及び照明用器具に本件商標を使用していたということはできない旨主張する。

　イ しかしながら，商標法５０条所定の「使用」とは，同法２条３項各号所定のいずれかの行為がされていれば足り，商品そのものに本件商標を付する場合に限定されるものではない。そして，前記⑴のとおり，被告は，平成２３年１０月１２日，メタルハライドランプ水中灯「アイライト」である形式「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」を，本件ラベルが貼付された本件個装箱に入れて売却，納品したものと認められ，この行為は，「商品の包装に標章を付したものを譲渡」（商標法２条３項２号）に該当する。よって，原告の前記主張は，採用できない。

　⑷ 原告の主張（前記第３の２⑶）について

　ア 原告は，商標法５０条所定の「使用」とは，業としての使用を意味し，「業として」は，「一定の目的の下に反復・継続する行為として」を意味するものと解されるところ，本件行為当時，被告が本件商標を反復継続して使用する意思を有していなかったことは明らかであるから，本件行為は，業としての使用ということはできない旨主張する。

　イ しかしながら，乙第５号証によれば，被告とミツワ電機との間には，平成２３年１０月５日から同月３１日までの間，複数回にわたる取引があり，同月１２日のメタルハライドランプ水中灯「アイライト」である形式「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」の売買は，その取引の一環として行われたものとみることができる。

　また，前記１⑵のとおり，ＨＩＤランプ集魚灯は，平成１９年頃以降，需要が減少したものの，現在でもＨＩＤランプ集魚灯を使用している漁船はあり，被告は，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」の交換ランプの注文を受けていること，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」は，需要者がイカ釣り漁船やサンマ棒受け網漁船の船主に限られているので，被告は，従前から，一般の消費者や企業に向けた広告宣伝は行ってこなかったことが認められる。これらの点に鑑みれば，原告指摘のとおり，被告が前記の需要減少を受けてＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」を受注生産に切り替えた後，宣伝広告等を行ってこなかったとしても，それは，被告においてＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」に係る取引を継続する意思を有しないことを示すものではない。

　さらに，ＨＩＤランプ集魚灯「アイライト」は，前述したとおり需要者が限られており，商品の性質上，頻繁な交換を要するものとも考え難いことから，証拠上，３年間で受発注が１回のみしか認められなかったことも，前記取引継続の意思の存在を否定するものとはいえない。

　ウ 以上によれば，本件行為当時，被告が本件商標を反復継続して使用する意思を有していなかったとはいえず，したがって，原告の前記主張は，採用できない。

　⑸ 小括

　以上によれば，被告は，本件行為，すなわち，平成２３年１０月１２日，メタルハライドランプ水中灯「アイライト」である形式「Ｍ２０００ＢＷ／Ｖ」を，本件ラベルが貼付された本件個装箱に入れて売却，納品したものと認められ，これは，商標法２条３項２号所定の「商品の包装に標章を付したものを譲渡」に該当するから，商標法５０条所定の使用の事実が認められる。

　３ 結論

　以上によれば，原告主張の審決取消事由には理由がなく，したがって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。

　知的財産高等裁判所第４部