【文献番号】２７７６０８０１
窃盗被告事件
昭和四〇年（あ）第八七八号
同四一年七月一三日大法廷判決
上告申立人 被告人 小島行雄
弁護人 鈴木稔
検察官 平出禾
主 文
本件上告を棄却する。
理 由
弁護人鈴木稔の上告趣意第一点について。
刑事裁判において、起訴された犯罪事実のほかに、、。けだし、右のいわゆる余罪は、公訴事実としてであるにかかわらず、右の趣旨でこれを認定考慮することは、、憲法三一条にいう、のみならず、、かつ、、さらに、若しその余罪について起訴され有罪の判決を受けた場合は、、憲法三九条にも反することになるからである。
しかし、他面から、その量刑のための一情状として、いわゆる余罪をも考慮することは、必ずしも禁ぜられるところではない（もとより、これを考慮する程度は、個々の事案ごとに合理的に検討して必要な限度にとどめるべきであり、従つてその点の証拠調にあたつても、みだりに必要な限度を越えることのないよう注意しなければならない。）。このように量刑の一情状として余罪を考慮するのは、犯罪事実として余罪を認定して、これを処罰しようとするものではないから、これについて公訴の提起を必要とするものではない。は、から、事実審裁判所としては、両者を混淆することのないよう慎重に留意すべきは当然である。
本件についてこれを見るに、原判決に「被告人が本件以前にも、それによつて得た金員を飲酒、小使銭、生活費等に使用したことを考慮すれば、云々」と判示していることは、所論のとおりである。しかし、右判示は、など、その他前後の判文とも併せ熟読するときは、右は本件起訴にかかる窃盗の動機、目的および被告人の性格等を推知する一情状として考慮したものであつて、余罪を犯罪事実として認定し、これを処罰する趣旨で重く量刑したものではないと解するのが相当である。従つて、所論違憲の主張は前提を欠き採るを得ない。
同第二点について。
所論は、量刑不当の主張であつて（所論のうち違憲をいう点もあるが、実質は量刑不当の主張に帰する。）、適法な上告理由にあたらない。
また、記録を調べても、刑訴法四一一条を適用すべきものとは認められない。
よつて、同四一四条、三九六条により主文のとおり判決する。
この判決は、裁判官横田喜三郎、同奥野健一、同横田正俊、同草鹿浅之介、同城戸芳彦、同田中二郎の意見があるほか、裁判官全員一致の意見によるものである。
裁判官横田喜三郎、同奥野健一、同横田正俊、同草鹿浅之介、同城戸芳彦、同田中二郎の意見は、次のとおりである。
刑事裁判において、起訴された犯罪事実のほかに、、これがため被告人を重く処罰することは許されないものと解すべきこと、他面から，その量刑のための一情状として、いわゆる余罪をも考慮することは、必ずしも禁ぜられるところではないことは、多数意見のいうとおりである。
本件についてこれを見るに、原判決は、所論のいうように「被告人が本件以前にも、それによつて得た金員を飲酒、小使銭、生活費等に使用したことを考慮すれば、云々」と判示している。この判示は、検察官の控訴趣意中、余罪についての主張に答えて、「記録を精査し、かつ、当審における事実取調の結果を参酌し、これらに現われた本件犯行の罪質、態様、動機、被告人の年令、性行、経歴、家庭の事情、犯罪後の情況、本件犯行の社会的影響等量刑の資料となるべき諸般の情状を総合考察し……犯情が極めて悪質であり、その社会および被害者等に及ぼす影響が所論のとおり大きいものであるばかりでなく、」との判示に引き続いてなされているのであり、既に量刑の資料となるべき諸般の情状を総合考察した後に、右余罪事実を判示したものであるし、、右余罪の判示は、。
然るに、右余罪については公訴の提起のないことは、もとより明らかであつて、憲法三一条に反するばかりでなく、右余罪の事実中には被告人の自供のみによつて認定したものもあること記録上明らかであるから、同三八条三項にも反するものといわざるを得ない（また、後日余罪について起訴された場合には、同三九条違反の問題が生ずるであろう。）。
しかし、
（裁判長裁判官 横田喜三郎 裁判官 入江俊郎 裁判官 奥野健一 裁判官 五鬼上堅磐 裁判官 横田正俊 裁判官 草鹿浅之介 裁判官 長部謹吾 裁判官 城戸芳彦 裁判官 石田和外 裁判官 柏原語六 裁判官 田中二郎 裁判官 松田二郎 裁判官 岩田誠 裁判官 下村三郎）
弁護人鈴木稔の上告趣意
原判決は、第一審判決が起訴状記載の公訴事実を全部認めた上被告人を懲役一年六月に処し情状に鑑み五年間刑の執行を猶予したことに対する検察官の量刑不当の控訴につき、『……本件犯行の罪質、態様、動機、被告人の年令、性行、経歴、家庭の事情、犯罪後の情況、本件犯行の社会的影響等量刑の資料となるべき諸般の情状を総合考察し、殊に、本件犯行が、郵便局員で、配達業務に従事していた被告人が、計画的に、他の配達員の区分棚から現金封入の切手の通信販売業等を営む新生スタンプ社宛の普通通常郵便物を窃取したものであり、その動機においても同情の余地のないものであつて、犯情が極めて悪質であり、その社会および被害者等に及ぼす影響が所論のとおり大きいものであるばかりでなく、被告人が本件以前にも、それによつて得た金員を飲酒、小使銭、生活費等に使用したことを考慮すれば、被告人がこれまで何らの非行歴を有しないこと、本件犯行が直ちに監督者に発覚したため被害品全部が返されたこと、被告人が、本件以前の犯行にかかる被害金として金八〇、〇〇〇円を弁償したこと、懲戒免職の処分を受けたこと等答弁書の所論が指摘する被告人に有利な諸般の情状を斟酌しても、被告人に対しては実刑をもつてのぞむことが相当であると思料され、従つて、被告人に対し懲役刑の執行を猶予した原判決の量刑は不当に軽いということに帰するから、論旨は理由がある。』として、これを認容し第一審判決を破棄し、被告人を懲役一〇月の実刑に処した。
しかしながら、原判決には次に述べる違法があるので、速やかに破棄さるべきである。
第一点 原判決は、憲法第三一条及び第三九条に違反した違法がある。
一、本件「公訴事実」、従つてこれを認容した第一審判決の「罪となるべき事実」は、「被告人は東京都足立区千住中居町六十三番地足立郵便局第一集配課に勤務し、郵便配達事務に従事していたものであるが、昭和三十九年六月十七日午前八時頃右郵便局内において別紙犯罪一覧表記載のとおり同局々長藤松七五三雄の保管にかかる田中富美雄差出、新生スタンプ社宛普通々常郵便物一通他三通（現金合計一万一千六百円、郵便切手合計七十五円及び注文書四通在中）を窃取したものである」というのであつて、これのみに限られる。この事実は被告人の自供するところであるし、しかも、足立郵便局庁舎の玄関で現行犯逮捕せられて（従つて実質的には未遂である）いるところからしても争いない事実である。二、ところが、検察官の控訴の理由は、右事実のほか被告人は「昭和三十八年十二月二十日頃から同三十九年六月十六日までの間、回数にして約八十一回、通数にして約三百九十四通、金額にして約八万円の多数回、多額にのぼり窃盗したもの」で、これは、「その犯行の計画性、反覆性、巧妙さ、またそれによつて蒙つた多数関係者の損害因惑はまことに測り知れないものがある」（控訴趣意書六頁等）として、終始「六ケ月間の長期にわたり、繰り返り取扱郵便物を窃盗したうえ、在中の諸文書等は破棄していた」（同四頁）という事実の態様、動機、金員の使途、結果等々を論難しており、控訴理由全体の趣旨はこれに終始し、これにつきている。
これは、あたかも検察官が余罪を追起訴しそれについての論告を控訴審で行つているかの如き感がある。公訴事実についてはほとんど触れず、いわば余罪と目さるべき事実を追起訴もせずあたかも公訴事実の一部であるかの如く主張し且つそれについての処罰を要求しているのであつて、かかる主張は断じて許さるべきでない。
これは例えば、一〇円のキヤラメル一個を窃盗し現行犯逮捕せられ起訴された被告人について、一〇〇万円の窃盗被疑事実があり、或は殺人の被疑事実があるからといつて、それを起訴もせずに一〇円窃盗の量刑につき参酌するという名目の許に実質上処罰を求めているに等しい。
三、この点につき、原審において弁護人は「なるほど、この点について被告人が自発的に供述し、後悔し反省を重ねていることは事実である。しかし、本件審理にあたつてこの点を強調することは罪刑法定主義を基礎とし、当事者主義、証拠裁判主義等の原則に立脚する刑事訴訟法の精神からみて、極めて危険な考えである。即ちこの点に関しては事実の存否とそれを量刑に当つてどれだけ考慮し得るかの両面から検討することが必要であろう。まず、事実の存否であるが、あくまでも被告人が本件を契機として一切の前非を悔い改めるに当つて、自発的に供述した事柄で事実そのものが極めて大ざつぱで不明確であり、それを裏づけ補強する証拠もない。そこでこのような事実を量刑につき参酌しうるであろうか。これは『被疑事実』とも目さるべきものであり、後日別個に起訴され処罰される危険の存する事実であり、本件につきこれを参酌した場合、被告人は『二重の危険』にさらされ、しかも後日これを明瞭に指摘し、その危険を避け、あるいは阻止することができないのである。弁護人は昨年一二月一五日東京高等裁判所第四刑事部が検事控訴を棄却した所謂島津貴子略取未遂事件の弁護人を務めたことがあるが、この事件では第一審も控訴審も島津邸に接近した点などについての営利略取、未遂罪はいずれも無罪としたが、その際被告人らが携帯していた日本刀やペテイナイフの所持等の点につき、これのみに対しては極刑と目される懲役刑の実刑を科している。即ち、営利略取未遂罪は形式上無罪となつたが、刀剣類所持等の量刑の際に実質上処罪せられているとの感があつた。この事件では無罪の宣告がなされ、再度起訴される危険はないのであるから未だしも、本件にいたつては後日起訴されないという法律上の保障は全然なく、二重の危険は明瞭に存在するのである。従つて、本件について『このような事実』を量刑につき考慮することは許されないと考える」と指摘し（答弁書第一の二）、検察官の論旨が違法であることを反論したのである。かつて、御庁は、刑の執行を猶予すべき情状の有無と雖も、必ず適法なる証拠にもとづいて、判断しなければならないことを認め「ただこの情状に属する事項の判断については犯罪を構成する事実に関する判断と異り必ず刑事訴訟法に定められた一定の法式に従い証拠調を経た証拠のみにする必要はない。たとえば公判廷において旧刑訴第三四〇条の手続を履践しない上申書の類のごときものでも、これを採つて或は被告人の素行、性格などを認め、或は被害弁償の事実を認定して、これを、刑の執行を猶予すべき情状ありや否やの判断に資することは毫も差支えないところである」（最高裁判所昭和二四年二月二二日判決、集三巻二号二二一頁）と判示しているが、弁護人の主張は、検察官が主張する公訴事実以外の前記事実は六ケ月間「……窃盗し……破棄し……」といわれるように明らかに「被疑事実」と目さるべきもので、単に、公訴事実の量刑につき考慮さるべき被告人の性格や生活態度とか、素行や非行歴とかいうものと明確に異質なものであり、右御庁判決のいう執行猶予の情状に関する事実とは性格を異にするのでこれを区別し、量刑につき斟酌し得ないというのである。
四、然るに、原判決は、検察官の主張にひきずられて、安易に、本件公訴事実の所為が現行犯逮捕で被害品は全部そのまま還付せられ実害が全くないのに、「その社会および被害者等に及ぼす影響が所論のとおり大きいものである」とし、更に余罪につき「被告人が本件以前にも約六ケ月間多数回にわたり同様な犯行をかさね、それによつて得た金員を飲酒、
小使銭、生活費等に使用したことを考慮」して、「被告人に対しては実刑をもつてのぞむことが相当であると思料され、従つて、被告人に対し懲役刑の執行を猶予した原判決の量刑は不当に軽いということに帰する」旨判断している。
五、ところで憲法第三一条は「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない」旨規定し、刑罰権の行使は実体法及び手続法の両者に基づいてなさるべき所謂罪刑法定主義を定めている。
この規定に基づいて、公訴の提起は「公訴事実」について為され（刑事訴訟法第二五六条二項二号）、判決もこれを「罪となるべき事実」として認定し（同法第三三五条一項）、もし両名にくいちがいのあるときは「審判の請求を受けた事件について判決せず、又は審判の請求を受けない事件について判決をしたこと」（同法第三七八条）になり絶対的控訴理由となるのである。
かくて、憲法第三九条は「……同一の犯罪について、重ねて刑事上の責任を問はれない」と定め、再訴の場合は免訴されるのである（刑訴法第三三七条一号）。
「法律の定める手続」は、法律の内容が適正であることのほか、それに基づく処分も適正でなければならず、例えば団藤教授が「処分の合憲の法律に形式的には一応適合しながらも、憲法三一条に反するというばあいが想像されえないわけではないとおもう。ことに法律がひろい裁量をみとめているばあいに、かようなことが起りうるであろう」（法律実務講座刑事編第一巻三五頁）とし、更に罪刑の法定が適正であるためには、罪刑の均衡が要請され、これに立法に際してだけでなく、さらに裁判に際してもみとめられなければならないと説く（刑法綱要総論三九頁）所以である。
かかる点から言えば、原判決が価値も乏しく、被害の全くない実質上未遂とも言うべき本件公訴事実につき懲役一〇月の実刑に処したのは明らかに憲法第三一条に違反するものと言わなければならない。のみならず、原判決は起訴されていない被疑事実を、前記の如く「被告人は約六ケ月間多数回にわたり同様な犯行をかさね」と認定し、量刑資料名下に実質上有罪判決を為し科罰しているのであつて、「法律の定める手続」に違反していることは明らかである。もし原判決の如く他の被疑事実を量刑資料名下に科罰することを是認するならば憲法第三一条は全く空文と化して、罪刑法定主義は単なる美名と化することになろう。
これは反面、量刑名下に科罰せられた被疑事実は、後日起訴せられた場合に憲法第三九条によつて保障されている一事不再理の法理によつて救済されなくなるので、二重の危険にさらされることは明らかであるから、原判決が同法三九条に違反することも明瞭である。
（その他の上告趣意は省略する。）
